Als aannemer van een mooi nieuw kantoorgebouw wordt u geconfronteerd met onbetaalde bouwtermijnen. U wilt het retentierecht inroepen. Enkele dagen later hoort u tot uw schrik dat er ook nog andere schuldeisers zijn. Geldt uw retentierecht ook jegens hen?

Het is een hardnekkig misverstand, maar het enkel plaatsen van een hek om een gebouw met daarop borden met de tekst:  ‘Hier wordt het retentierecht uitgeoefend’ is onvoldoende voor het effectief  inroepen van een  retentierecht.

Voor een geldig retentierecht op een onroerende zaak moet er sprake zijn van een bestaande vordering die  betrekking heeft  op het aangenomen werk én dient de aannemer als houder van de onroerende zaak de feitelijke macht daarover uit te oefenen.

Het moet voor de schuldenaar en derden/schuldeisers  voldoende duidelijk zijn dat de  aannemer de feitelijke macht uitoefent over de betreffende  onroerende zaak. Aanwijzingen daarvoor kunnen zijn het door de aannemer verrichten van de overeengekomen bouwwerkzaamheden en de aanwezigheid van (bouw)materieel, zoals een ketenpark.

Het effect van de feitelijke machtsuitoefening door de aannemer is dat pas na diens ontruiming de eigenaar de onroerende zaak in gebruik kan nemen nadat de aannemer zijn vordering is voldaan.

Maar wat nu als ook derden vorderingen op de opdrachtgever blijken te hebben? Op grond van artikel 3:291 BW kan de aannemer onder zekere voorwaarden het retentierecht  ook uitoefenen tegen derden.

Er is wel enig verschil in positie van de aannemer in de uitoefening van het retentierecht tegenover derden met een jonger, en tegenover derden met een ouder recht.  Zo geldt voor de aannemer ten aanzien van derden met een ouder recht  (dus bijvoorbeeld met een anterieure geldvordering)  het vereiste van strikte connexiteit tussen de vordering en de onroerende zaak. Dat gaat bij raamovereenkomsten dus nog wel eens mis. De aannemer mag voorts geen twijfel hebben gehad over de bevoegdheid van de opdrachtgever om de aannemingsovereenkomst aan te gaan, anders gaat de vordering van de derde met een ouder recht dus voor.

Voor derden met een jonger recht  moet aan het kenbaarheidsvereiste zijn voldaan: het moet voor de derde  steeds voldoende duidelijk zijn dat de aannemer de feitelijke macht uitoefent over de onroerende zaak.